Por Luis Marcelo
I.
Definições e diferenças dos crimes de ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA e ASSOCIAÇÃO
CRIMINOSA (antiga quadrilha ou bando).
- A nova lei revogou tacitamente o art. 2º da lei 12.694, trazendo nova definição para organização criminosa, que hoje possui os seguintes requisitos para sua configuração:
2. Estrutura ordenada
e com tarefas divididas.
3. Objetivo de obter
vantagem de qualquer natureza.
4. Que seja(m) (não
cumulativos):
a. infrações penais com penas máximas superiores a 4 anos;
b. organizações terroristas que possam ter repercussão
nacional;
c. crime previsto em tratados ou convenções que se inicie no
país e o resultado ocorra no estrangeiro, ou vice-versa;
d. infrações
penais com caráter transnacional
O
que é gupo criminoso com caráter transnacional?
Grupo ou uma rede que
pratica atividade ilícita visando a ganhos financeiros
particulares e não tendo sua atuação restrita a apenas um país (...). (Reuter)
a. Alterou
o nome para ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA
(acabou, finalmente, com aquela discussão a respeito da diferença entre
quadrilha ou bando).
b. Retirou
o termo “quadrilha ou bando” do tipo.
c. Diminuiu
a necessidade de um membro para configuração da Associação (agora apenas 3; antes era 4).
d. Inseriu
nova causa de aumento da pena (participação de criança ou adolescente – a pena
será aumentada pela metade).
Em síntese, temos as seguintes diferenças:
DIFERENÇAS BÁSICAS
|
|
ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (ART. 288 DO CP)
|
ORGANIZAÇÃO CRIMININOSA (ART. 2º DA LEI
12.850)
|
3 PESSOAS OU MAIS
|
4 PESSOAS OU MAIS
|
QUALQUER CRIME
|
CRIMES ESPECÍFICOS
|
Dispensa
ESTRUTURA ORGANIZADA
|
Requer ESTRUTURA ORGANIZADA E DIVISÃO DE TAREFAS
|
APENAS
2 causas de aumento da pena pela metade: emprego de arma de fogo ou participação
de criança ou adolescente.
|
6 causas de Aumento
de Pena:
- Aumento pela metade em caso de emprego
de arma.
- De 1/6
a 2/3 em caso de participação de criança; funcionário público que valha da sua
função; destinação do produto do crime ao exterior; conexão com outra organização criminosa
independente; transnacionalidade do
deito.
|
Não há previsão específica de
AGRAVANTE.
|
Previsão específica de
AGRAVANTE para o líder da organização.
|
II. DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS
DE OBTENÇÃO DE PROVAS
·
- Da Colaboração Premiada para solução de crimes:
Apesar de já existir
previsão da colaboração na lei 9.034/95, a lei 12.850/13 melhor regulamentou o instituto.
Apontamos os principais requisitos e características:
1.
O delegado de polícia, o Ministério Público,
o réu ou seu defensor podem requerer a qualquer tempo a concessão do benefício.
2.
O juiz decidirá discricionariamente, podendo
conceder o perdão judicial, diminuir a
pena em 2/3 ou substituir por pena restritiva de direitos levando em
consideração a:
a. personalidade do colaborador
b.
natureza do crime
c. circunstância
do crime
d.
gravidade do crime
a
repercussão social do crime
e. a eficácia da colaboração.
- Este último levará em consideração os seguintes requisitos:(que não precisam ser
cumulativos)
I -
a identificação dos demais coautores e partícipes;
II
- a revelação da estrutura hierárquica e da divisão de tarefas da organização
criminosa;
III
- a prevenção de infrações penais decorrentes das atividades da organização
criminosa;
IV
- a recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais
praticadas pela organização criminosa;
V -
a localização de eventual vítima com a sua integridade física preservada.
2.1
O prazo para oferecimento da denúncia pode
ser suspenso por 6 meses para cumprimento das medidas de colaboração, prorrogáveis
UMA VEZ por igual período.
IMPORTANTE: O MINISTÉRIO PÚBLICO PODERÁ DEIXAR DE OFERECER DENÚNCIA SE:
O colaborador não for o líder da organização ou for o primeiro a prestar a colaboraçãocom sucesso alternativo em um dos requisito
Não
encontramos mudanças da regra geral aqui, uma vez que quase todas informações e
diligências descritas no capítulo se submetem a reserva jurisdicional, ou seja, apenas o judiciário pode
decretar.
A exceção encontra-se no que diz
respeito à qualificação
pessoal, a filiação e o endereço do investigado mantidos pela justiça eleitoral,
empresas telefônicas, instituições financeiras, provedores de internet e
administradoras de cartões de crédito, que
podem ser solicitadas pelo DELEAGADO e pelo PROMOTOR, sem necessidade de autorização judicial.
Apesar
de já existir previsão na antiga lei, só foi agora regulamentada. As principais
características:
1.
Previa
comunicação e autorização do juiz, que poderá
comunicar o MP e estabelecer os limites.
2.
Distribuição sigilosa.
A autorização judicial
passa a ser expressamente exigida, o que não era na lei 9.034/95.
A lei 12.850/13 melhor
regulamentou o instituto e pôs fim a celeuma doutrinária que dizia respeito das
punições das condutas criminosas realizados pelos agentes infiltrados.
1.
As condutas criminosas realizadas pelos
agentes infiltrados não serão punidas (portanto
há o crime, mas o mesmo não é punido), salvo EXCESSO, hipótese que o agente
responderá.
2.
A
infiltração é cabível apenas se for IMPRESCINDÍVEL para as investigações.
3.
Possível apenas nos crimes perpetrados por
organização criminosa (cumprir os requisitos do art. 1º da lei).
4.
Apenas com decisão judicial. Que será
sigilosa e precederá de manifestação técnica do delegado quando no curso da
investigação policial, ou se representada por este, o juiz mandará ouvirá o MP.
5.
Prazo de 6
(seis) meses, podendo ser porá várias vezes renovado.
6.
O INFILTRADO pode a qualquer tempo recusar ou cessar a atuação; ter sua identidade alterada e receber as medidas
de proteção a testemunha.
III. DOS CRIMES
A lei buscou proteger
a integridade física do colaborador e garantir sucesso da operação, punindo
aquele que revelar, fotografar ou filmar
o colaborador sem sua autorização (que deve ser expressa: por escrito).
Trata-se de um crime de mera conduta, visto que não exige e
nem prevê um resultado. Admite-se a tentativa nas três condutas. Exemplo: O sujeito
que envia o nome do colaborador pelo correio e essa carta é interceptada pelo
delegado; ou o sujeito que se prepara para fotografar o colaborador mesmo
depois de alertado e ainda assim inicia os atos de fotografia ou filmagem. Múltiplas
condutas punidas, bastando uma para consumação do delito. Sujeito ativo comum. Qualquer
pessoa pode cometer o crime. Já o sujeito passivo é próprio, pois apenas o
COLABORADOR pode ser vítima.
Possível a consumação do delito tanto na forma comissiva
como omissiva, este último no caso daqueles que possuem o dever de guardar a
informação ou impedir a divulgação das imagens. Inadmiti-se a modalidade culposa.
Trata-se de um crime de médio potencial ofensivo, podendo
ser ofertada a suspensão condicional do processo. A pena de multa é cumulativa,
não podendo a pena privativa de liberdade ser substituída pela multa nos termos
da súmula 171 do STJ.
Foi criada um tipo penal de
calúnia específico, com pena bastante superior a calúnia prevista no art. 138
do Código Penal.
Este crime
direciona-se àquele que imputar falsamente
infração penal a pessoa que sabe ser inocente ou passar informações inverídicas
de organização criminosa.
Apenas na forma
comissiva, sendo impossível a realização da conduta de forma omissiva.
Buscou-se aqui
punir a conduta daqueles criminosos que na expectativa de se livrarem da
acusação ou buscar receber o benefício da colaboração imputam falsamente
condutas a terceiros e apresentam informações inverídicas da organização
criminosa.
Não há previsão de
exceção em razão do tipo já possuir o conceito normativo de informação falsa, evidente que se o
sujeito provar a informação ser verdadeira, não haverá mais adequação típica.
Por ser crime
formal, admite-se a tentativa na modalidade escrita.
Inadmiti-se a modalidade culposa.
Não exige qualquer
atribuição do sujeito ativo, ou seja, não precisa ser colaborador para incidir
neste típico específico. O sujeito passivo também é comum, podendo ser qualquer
pessoa.
As duas condutas
previstas no tipo penal exigem o dolo
direto, posto que o sujeito deve
saber que terceiro é inocente ou que as informações são inverídicas.
Trata-se de um crime de médio
potencial ofensivo, podendo ser ofertada a suspensão condicional do processo. A
pena de multa é cumulativa, não podendo a pena privativa de liberdade ser
substituída pela multa nos termos da súmula 171 do STJ.
Este tipo penal
vista punir aqueles que prejudicarem o sucesso da operação ou colocar a
integridade física dos agentes envolvidos em risco.
Trata-se de um
crime que pode ser cometido tanto na forma comissiva como omissiva. Como o
agente policial que informa a terceiros a identidade do colega ou o escrivão
que deixa de apontar intencionalmente o caráter sigiloso da investigação e
permite a vista do mesmo por terceiros.
Admite-se facilmente
a tentativa. Inadmite-se a modalidade culposa.
O sujeito ativo é
próprio, visto que recai apenas sobre aqueles que detinham a obrigação de
manter o sigilo. Terceiro que vem a divulgar não se adequará a este tipo, mas
dependendo da intenção e das circunstâncias pode vir a ser enquadrado no art.
2º, §1º (embaraçar as investigações).
Trata-se
de um crime de médio potencial ofensivo, podendo ser ofertada a suspensão
condicional do processo. A pena de multa é cumulativa, não podendo a pena
privativa de liberdade ser substituída pela multa nos termos da súmula 171 do
STJ.
· Recusar ou omitir dados
cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo juiz,
Ministério Público ou delegado de polícia, no curso de investigação ou do
processo –
Art. 21
Este artigo visa punir a conduta daqueles que obrigados a fornecer
dados e informações as autoridades se recusa ou omite a fornecê-las. Exemplo
seria o diretor de uma empresa de telefonia que se recusa a passar o endereço
de um suspeito ao promotor.
Evidente que deve haver o dolo de recusa ou omissão, não se
exigindo o dolo específico de auxiliar a organização criminosa.
Trata-se de crime de mera conduta, bastando a
mera recusa ou omissão para consumação do crime. Admite-se a tentativa.
O crime é de menor
potencial ofensivo, processando-se no juizado especial criminal e admitindo a
transação penal e a suspensão condicional do processo.
O parágrafo único
pune aquele que indevidamente se apossa, divulga ou faz uso dos dados
cadastrais.
_____________________________________
Comentário
sobre o artigo que entendo ser inconstitucional, art. 4º, §14:
Ҥ 14. Nos depoimentos
que prestar, o colaborador renunciará,
na presença de seu defensor, ao direito
ao silêncio e estará sujeito ao compromisso legal de dizer a verdade.”
É
inconstitucional tanto por explicitamente ir de encontro ao inciso LVIII do
art. 5º da CF, como implicitamente retirar o direito à ampla defesa. Ademais,
nada impede que colaborador venha a ser prejudicado pelo que possa dizer
durante sua colaborção, citemos dispositivo da própria lei: “Art. 4º, § 10: 10. As partes podem
retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias
produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”. Um exemplo seria o
investigado deletar todos os comparsas e se autoincriminar nesse conjunto.
Todavia, tempo depois vem o MP, ou o próprio colaborador (só imaginar a
hipótese de ameaça a sua família obrigando-o a retirar a delação) e retrata-se
do pedido de colaboração. Ora, nesse caso o que o antigo colaborador falou pode
muito bem ser utilizado contra ele, mesmo que não exclusivamente, vindo a
prejudicá-lo.
Evidente
que a intenção do legislador foi evitar que o colaborador venha a criar
mentiras e confundo e possa atrapalhar toda a investigação, todavia, não entendemos
ser razoável preencher essa lacuna através de uma norma flagrantemente
inconstitucional.
Por Luis Marcelo
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